П Р О П О З И Ц І Ї

до Податкового кодексу України

Прийнятий парламентом 18 листопада 2010 року Податковий кодекс України несе суттєві ризики, що можуть обернутися звуженням прав громадян і порушенням засадничих гарантій прав і свобод, визначених Конституцією України.

І. Порушення конституційного принципу презумпції невинуватості

У Кодексі проігноровано закріплений у статті 62 Конституції України принцип невинуватості особи та звільнення її від необхідності доведення своєї правоти.

Так, у разі, якщо платник податків в адміністративному порядку оскаржує будь-яке рішення податкового органу, тягар доведення помилковості такого рішення покладається на платника (пункт 56.4 статті 56). Іншими словами, в даному випадку Кодекс виходить із того, що податковий орган у відносинах із платником податків апріорі правий. 

Вважаю, що такий підхід є неприйнятним у демократичному суспільстві і тому потребує кардинальної зміни.

Адже у випадку судового оскарження того самого рішення податкового органу за процедурою Кодексу адміністративного судочинства України обов'язок доведення правомірності такого рішення несе суб’єкт владних повноважень.

Пропоную цей принцип запровадити і в податкове законодавство, передбачивши, що обов'язок доведення правомірності рішення контролюючого органу, в тому числі щодо нарахувань податкових зобов'язань, покладається на контролюючий орган.

У зв'язку з цим абзац перший пункту 56.4 статті 56 Кодексу пропоную викласти в такій редакції:

"56.4. Під час процедури адміністративного оскарження обов'язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках, визначених цим Кодексом, або будь-яке інше рішення контролюючого органу є правомірним, покладається на контролюючий орган".

Це буде запорукою виконання норм статті 62 Конституції України щодо принципу невинуватості особи та необхідності доведення вини у відносинах громадян з органами податкової служби.   

ІІ. Порушення конституційних гарантій захисту особою своїх прав і свобод

А. Кодекс запроваджує можливість обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків за результатами перевірки, навіть якщо правомірність результатів цієї перевірки оскаржується платником податків у суді.

Більше того, у разі порушення такої кримінальної справи платник податку фактично буде позбавлений можливості довести процедуру судового оскарження результатів податкової перевірки до кінця і одержати рішення суду по суті.

Між тим, нині чинна процедура адміністрування податків та зборів відповідні гарантії забезпечує. У законодавстві наявні норми, за якими платник податку за будь-яких обставин вправі одержати рішення суду, що спростує або підтвердить правомірність вимог контролюючого органу.

Скасування таких норм, що зроблено в Кодексі, є звуженням обсягу і змісту існуючих прав громадян і не відповідає конституційній забороні звужувати обсяг і зміст існуючих прав громадян при прийнятті нових законів (стаття 22 Конституції України).

Це також порушує гарантоване Основним Законом держави право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб (стаття 55), яке за Конституцією України не може бути обмежено (стаття 64).

У зв'язку з цим пропоную доповнити главу 4 "Визначення суми податкових та/або грошових зобов’язань платника податків, порядок їх сплати та оскарження рішень контролюючих органів" розділу ІІ "Адміністрування податків, зборів (обов’язкових платежів)" Кодексу такими положеннями:

"№.№. Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Порушення кримінальної справи за будь-якими приводами та підставами стосовно платника податків або його службових (посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури апеляційного узгодження".

Б. Звуженням існуючого конституційного права платників податків на судове оскарження рішень податкових органів (стаття 55 Конституції України) є й інше положення Кодексу.

Ідеться про запровадження правила, за яким факт звернення платника податку до суду із позовом на рішення про визначення суми податкового зобов'язання одразу тягне виникнення у нього обов'язку сплатити цю суму (пункт 56.17 статті 56 Кодексу).

Для недопущення такого звуження існуючого права платників податків на судове оскарження пропоную виключити з Кодексу підпункт 56.17.4 пункту 56.17 статті 56.

Натомість пропоную доповнити главу 4 "Визначення суми податкових та/або грошових зобов’язань платника податків, порядок їх сплати та оскарження рішень контролюючих органів" розділу ІІ "Адміністрування податків, зборів (обов’язкових платежів)" Кодексу положенням такого змісту:

"№.№. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов’язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили".

В. Кодексом запроваджується норма, за якою податкове зобов'язання, що нараховане, утримане податковим агентом відповідно до норм Кодексу,                       не підлягає оскарженню (підпункт 56.11.2 пункту 56.11 статті 56). Таким чином унеможливлюється оскарження працівником суми зобов'язання, наприклад, зі сплати податку на доходи фізичних осіб, нарахованого роботодавцем із сум заробітної плати.

Це обмежує конституційне право особи захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами (стаття 55 Конституції України). Встановлення такого обмеження не відповідає конституційному принципу неможливості обмеження зазначеного конституційного права (стаття 64 Конституції України).

Виходячи з цього, пропоную виключити з Кодексу підпункт 56.11.2 пункту 56.11 статті 56.

Г. У деяких випадках Кодекс дозволяє проведення документальних та фактичних перевірок без видання наказу керівника контролюючого органу. В тих же випадках, коли видання такого наказу і передбачено, Кодекс позбавляє платника податків права одержати його копію.

За таких обставин платник податків обмежується у праві судового оскарження рішення про проведення перевірки, що не відповідає статті 55 Конституції України.

Вважаю за необхідне передбачити у Кодексі положення про обов'язкове видання наказу керівника контролюючого органу для проведення документальних та фактичних перевірок, а також про необхідність надання платнику податків копії відповідного наказу.

Кодексом також передбачається можливість зупинення органами державної податкової служби документальних виїзних перевірок великого платника податків на загальний строк, що не перевищує 30 робочих днів, а в окремих випадках на необмежений строк. За таких умов може виникнути  ситуація, коли під час проведення перевірок правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість буде значно відтерміновано таке відшкодування, що в свою чергу на необмежений строк зменшить обігові кошти підприємств.

У зв'язку з цим пропоную:

1) пункт 77.4 статті 77 викласти в такій редакції:

"77.4. Про проведення документальної планової перевірки керівником органу державної податкової служби приймається рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної планової перевірки платника податків надається лише у  випадку, коли йому не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня проведення зазначеної перевірки вручено під розписку або надіслано рекомендованим листом з повідомленням про вручення копію наказу про проведення документальної планової перевірки та письмове повідомлення із зазначенням дати початку проведення такої перевірки";

2) пункт 78.4 статті 78 викласти в такій редакції:

"78.4. Про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у  випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки";

3) пункт 79.2 статті 79 викласти в такій редакції:

"79.2. Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки";

4) абзац перший пункту 80.2 статті 80 викласти в такій редакції:

"80.2. Фактична перевірка може проводитись на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин";

5) абзац перший пункту 81.1 статті 81 викласти в такій редакції:

"81.1. Посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення документальної виїзної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених цим Кодексом, і фактичної перевірки, яка проводиться з підстав, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об’єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за  наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби";

6) пункт 82.4 статті 82 викласти в такій редакції:

"82.4. Проведення документальної виїзної планової та позапланової перевірки великого платника податків може бути зупинено за рішенням керівника податкового органу, що оформляється наказом, копія якого не пізніше наступного робочого дня вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку, з подальшим поновленням її проведення на невикористаний строк.

Зупинення документальної виїзної планової, позапланової перевірки перериває перебіг строку проведення перевірки в разі вручення платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про зупинення документальної виїзної планової, позапланової перевірки.

При цьому перевірка може бути зупинена на загальний строк, що не перевищує 30 робочих днів, а в разі необхідності проведення експертизи, отримання інформації від іноземних державних органів щодо діяльності платника податків, завершення розгляду судом позовів з питань, пов’язаних з предметом перевірки, відновлення платником податків втрачених документів перевірка може бути зупинена на строк, необхідний для завершення таких процедур.

Загальний термін проведення перевірок, визначених у  пунктах 200.10 та 200.11 статті 200 цього Кодексу, з урахуванням установлених цим пунктом строків зупинення не може перевищувати 60 календарних днів";

7) пункт 85.2 статті 85 викласти в такій редакції:

"85.2. Платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всі документи, що належать до предмета перевірки або пов'язані з ним. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

При цьому великий платник податків зобов’язаний також надати в електронному вигляді з дотриманням умови щодо реєстрації електронного підпису підзвітних осіб (у форматі та порядку, визначених центральним органом державної податкової служби) копії документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов’язань), первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів, не пізніше робочого дня, наступного за днем початку документальної виїзної планової, позапланової перевірки, документальної невиїзної перевірки".

ІІІ. Порушення конституційних гарантій права власності, права здійснення підприємницької діяльності

А. У Кодексі передбачено можливість установлення платнику податків заборони вчиняти будь-які дії щодо свого майна, крім дій з його охорони, зберігання та підтримання у належному функціональному та якісному стані, шляхом застосування адміністративного арешту майна на строк до 96 годин (пункти 94.3 і 94.10 статті 94).

Однак не виключається ситуація, коли деякі види майна, на яке може бути накладений арешт, можуть бути задіяні у виробничій або іншій господарській діяльності.

За цих обставин обмеження можливості платника податків використовувати належне йому майно у такій діяльності може заблокувати підприємницьку діяльність платника податків, а отже, призвести до порушення конституційних гарантій підприємницької діяльності, гарантій непорушності права власності (статті  41, 42 Конституції України)

До того ж Кодекс створює підгрунтя для маніпуляцій з тривалістю адміністративного арешту майна.

Зокрема, за пунктом 94.10 статті 94 Кодексу в разі звернення керівника відповідного органу державної податкової служби (його заступника) до суду за продовженням строку адміністративного арешту, накладеного на майно платника податків, строк дії такого арешту майна автоматично продовжується до прийняття судом остаточного рішення, що набрало законної сили.

Іншими словами, платник податків на невизначений строк обмежується у праві розпоряджатися належним йому майном просто за фактом звернення податкового органу до суду.

Така норма може бути використана для зловживань та безпідставного розтягнення у часі дії адміністративного арешту без наявного рішення суду, що порушує конституційне право власника розпоряджатися своєю власністю (стаття 41 Конституції України).

Вважаю, що 96-годинний строк адміністративного арешту є достатнім для того, щоб звернутися до суду та отримати рішення про обгрунтованість адміністративного арешту, і що адміністративний арешт не може обмежувати дальше використання арештованого майна для здійснення підприємницької діяльності.

Тож пропоную:

1) пункти 94.3 і 94.5 статті 94 викласти відповідно в такій редакції:

"94.3. Арешт майна полягає у забороні платнику податків вчиняти щодо свого майна, яке підлягає арешту, дії, зазначені у пункті 94.5 цієї статті";

"94.5. Арешт майна може бути повним або умовним.

Повним арештом майна визнається заборона платнику податків на реалізацію прав розпорядження або користування його майном. У цьому випадку ризик, пов'язаний із втратою функціональних чи споживчих якостей такого майна, покладається на орган, який прийняв рішення про таку заборону.

Умовним арештом майна визнається обмеження платника податків щодо реалізації прав власності на таке майно, який полягає в обов’язковому попередньому отриманні дозволу керівника відповідного органу державної податкової служби на здійснення платником податків будь-якої операції з таким майном. Зазначений дозвіл може бути виданий керівником органу державної податкової служби, якщо за висновком податкового керуючого здійснення платником податків окремої операції не призведе до збільшення його податкового боргу або до зменшення ймовірності його погашення";

2) пункт 94.10 статті 94 викласти в такій редакції:

"94.10. Арешт на майно може бути накладено рішенням керівника органу державної податкової служби (його заступника), обгрунтованість якого протягом 96 годин має бути перевірена судом.

Зазначений строк не може бути продовжений в адміністративному порядку, у тому числі за рішенням інших державних органів, крім випадків, коли власника майна, на яке накладено арешт, не встановлено (не виявлено). У цих випадках таке майно перебуває під режимом адміністративного арешту протягом строку, визначеного законом для визнання його безхазяйним, або у разі коли майно є таким, що швидко псується, - протягом граничного строку, визначеного законодавством. Порядок операцій з майном, власника якого не встановлено, визначається законодавством з питань поводження з безхазяйним майном.

Строк, визначений цим пунктом, не включає добові години, що припадають на вихідні та святкові дні";

3) пункти 94.19 – 94.21 статті 94 викласти в такій редакції:

"94.19. Припинення адміністративного арешту майна платника податків здійснюється у зв’язку з:

94.19.1. відсутністю протягом строку, зазначеного у пункті 94.10, рішення суду про визнання арешту обґрунтованим;

94.19.2. погашенням податкового боргу платника податків;

94.19.3. усуненням платником податків причин застосування адміністративного арешту;

94.19.4. ліквідацією платника податків, у тому числі внаслідок проведення процедури банкрутства;

94.19.5. наданням відповідному органу державної податкової служби третьою особою належних доказів про належність арештованого майна до об’єктів права власності цієї третьої особи;

94.19.6. скасуванням судом або органом державної податкової служби рішення керівника органу державної податкової служби (його заступника) про арешт;

94.19.7. прийняттям судом рішення про припинення адміністративного арешту;

94.19.8. пред'явленням платником податків свідоцтва про державну реєстрацію суб’єкта господарювання, дозволів (ліцензій) на провадження діяльності, торгових патентів, сертифікатів відповідності реєстраторів розрахункових операцій;

94.19.9. фактичним проведенням платником податків інвентаризації основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, у тому числі зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.

94.20. У випадках, визначених підпунктами 94.19.2 - 94.19.4, 94.19.8, 94.19.9 пункту 94.19 цієї статті, рішення щодо звільнення з-під арешту майна приймається органом державної податкової служби.

У разі якщо рішення про звільнення майна з-під арешту прийнято стосовно арешту, який було визнано судом обґрунтованим, орган державної податкової служби повідомляє про своє рішення відповідний суд не пізніше наступного робочого дня.

94.21. У разі коли майно платника податків звільняється з-під адміністративного арешту у випадках, визначених пунктами 94.19.1, 94.19.6, 94.19.7, 94.19.9,  повторне накладення адміністративного арешту з підстав накладення першого арешту не дозволяється";

4) ураховуючи викладене, у підпункті 20.1.12 пункту 20.1 статті 20 слова "а також продовження строку адміністративного арешту майна платників податків та накладення арешту на кошти на банківських рахунках платника податків" та підпункт 20.1.20 пункту 20.1 статті 20 виключити.

Б. Кодексом передбачено застосування права податкової застави щодо майна платника податків. При цьому визначається, що така застава поширюється на майно, балансова вартість якого може сягати двократного розміру суми податкового боргу (пункт 89.2 статті 89).

На практиці це може призвести до порушень конституційних гарантій права власності, права здійснення підприємницької діяльності, конституційного принципу непорушності прав людини (статті 21, 41 і 42  Конституції України).

Як визначив Конституційний Суд України, розмір податкової застави виходячи із загальних принципів права повинен відповідати сумі податкового зобов'язання, в іншому випадку це може призвести до позбавлення платника не тільки прибутків, а й інших активів, ставлячи під загрозу його подальшу підприємницьку діяльність аж до її припинення (Рішення від 24 березня 2005 року            № 2-рп/2005 у справі про податкову заставу).

Для уникнення такого порушення прав людини у Кодексі має бути визначено, що податкова застава поширюється на майно, балансова вартість якого відповідає сумі податкового боргу.

Тому пропоную пункти 89.2, 89.5 і 89.6 статті 89 викласти відповідно в такій редакції:

"89.2. З урахуванням положень цієї статті право податкової застави поширюється на будь-яке майно платника податків, яке перебуває в його власності (господарському віданні або оперативному управлінні) у день виникнення такого права і балансова вартість якого відповідає сумі податкового боргу платника податків, крім випадків, передбачених пунктом 89.5 цієї статті, а також на інше майно, на яке платник податків набуде прав власності у майбутньому.

У разі якщо балансова вартість такого майна не визначена, його опис здійснюється за результатами оцінки, яка проводиться відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

У разі збільшення суми податкового боргу складається акт опису до суми, відповідної сумі податкового боргу платника податків, у порядку, передбаченому цією статтею.

Право податкової застави не поширюється на майно, визначене підпунктом 87.3.7 пункту 87.3 статті 87 цього Кодексу, на іпотечні активи, що належать емітенту та є забезпеченням відповідного випуску іпотечних сертифікатів з фіксованою доходністю, на грошові доходи від цих іпотечних активів до повного виконання емітентом зобов’язань за цим випуском іпотечних сертифікатів з фіксованою доходністю, а також на склад іпотечного покриття та грошові доходи від нього до повного виконання емітентом зобов’язань за відповідним випуском звичайних іпотечних облігацій";

"89.5. У разі коли на момент складення акта опису майно відсутнє або його балансова вартість менша від суми податкового боргу, право податкової застави поширюється на інше майно, на яке платник податків набуде право власності у майбутньому до погашення податкового боргу в повному обсязі.

Платник податків зобов'язаний не пізніше робочого дня, наступного за днем набуття права власності на будь-яке майно, повідомити орган державної податкової служби про наявність такого майна. Орган державної податкової служби зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дня отримання зазначеного повідомлення прийняти рішення щодо включення такого майна до акта опису майна, на яке поширюється право податкової застави та балансова вартість якого відповідає сумі податкового боргу платника податків, або відмовити платнику податків у включенні такого майна до акта опису.

У разі коли орган державної податкової служби приймає рішення про включення майна до акта опису, складається відповідний акт опису, один примірник якого надсилається платнику податків з повідомленням про вручення.

До прийняття відповідного рішення органом державної податкової служби платник податків не має права відчужувати таке майно.

У разі порушення платником податків вимог цього пункту він несе відповідальність згідно із законом.

89.6. Якщо майно платника податків є неподільним і його балансова вартість більша від суми податкового боргу, таке майно підлягає опису у податкову заставу у повному обсязі".

В. Підпункти 20.1.13 і 20.1.14 пункту 20.1 статті 20 Кодексу передбачають права органів державної податкової служби звертатися до суду щодо визнання недійсними правочинів, виконання яких пов’язано з оподаткуванням, а також щодо стягнення до бюджету коштів або майна, отриманого сторонами за нікчемними правочинами,  господарськими зобов'язаннями, що визнані судом недійсними.

Ці положення не відповідають нормам Цивільного кодексу України, які визначають правові наслідки недійсності правочинів та нікчемних правочинів (параграф 2 глави 16 розділу ІV) і не передбачають обернення на користь держави майна, коштів, отриманих сторонами за зазначеними правочинами.

За таких обставин відтворення у Податковому кодексі України зазначених положень не може бути підтримано.

Тож пропоную підпункти 20.1.13 і 20.1.14 пункту 20.1 статті 20 Кодексу виключити і врегулювати порушені питання у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Податкового кодексу України".

ІV. Обмеження для веденнЯ МАЛОГО БІЗНЕСУ 

ПОЛНОМОЧИЯ НАЛОГОВЫХ ОРГАНОВ ПРИ

проведении ПРОВЕРок